Tar Lazio Roma sez. III BIS 09/7/2018 n. 5139

Invero la giurisprudenza ha ormai riconosciuto la ammissibilità del c.d. avvalimento interno: “Ammesso dunque, nei limiti sopra indicati, l’avvalimento interno, la giurisprudenza ha peraltro chiarito che nell’avvalimento cd. di garanzia - avente cioè ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico - proprio ad evitare il rischio, particolarmente rilevante in tale sottogenere di avvalimento, che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l’impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza, occorre che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità.

L’impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento, deve quindi diventare, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, poiché solo in caso di avvalimento c.d. tecnico o operativo (che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse.

E’ stato altresì aggiunto che, in caso di avvalimento cd. di garanzia, l'indagine circa l’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi deve essere svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dell'atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all’istituto di cui all’art. 49 del previgente Codice dei contratti e, in seguito, dall’art. 89 del nuovo Codice dei contratti pubblici. In tale ipotesi di avvalimento la prestazione oggetto specifico dell'obbligazione è, infatti, costituita non già dalla messa a disposizione, da parte dell'impresa ausiliaria, di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l’impresa ausiliata munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando.

Tar Piemonte Torino sez. I 02/7/2018 n. 803

Osserva il Collegio che la forza maggiore e il caso fortuito sono quelle circostanze il cui accadimento non si sarebbe potuto prevedere secondo un criterio di regolarità causale, né prevenire ex ante. L’assunto è conforme alle pronunce giurisprudenziali che hanno ravvisato una causa di forza maggiore nello sciopero del servizio postale, attesa la sua portata oggettiva, repentina e generalizzata, ma non nel blocco del traffico, nello smarrimento o nel furto del plico trasportato che rappresentano rischi enunciati e ripetibili e pertanto non imprevedibili nell’affidamento di cose al vettore.

La circostanza addotta dalla ricorrente ... non rientra, a prescindere dalla sua esatta individuazione (che perciò rende superflua, oltre che inammissibile, la richiesta istruttoria avanzata dalla ricorrente) nel novero delle cause di forza di maggiore o del caso fortuito: l’operatore economico che scelga, infatti, di affidarsi ad un corriere per la consegna del plico contente l’offerta non si spoglia della responsabilità dinanzi alla stazione appaltante in quanto con la consegna al vettore viene trasferito su questi esclusivamente il rischio di perimento della cosa ex articolo 1693, comma 1, c.c., con conseguente responsabilità contrattuale dello stesso.