Consiglio di Stato sez. III 03/7/2018 n. 4054

-Per la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato “la illegittima composizione della commissione non è suscettibile di immediata impugnazione, in quanto priva di autonomia lesiva, ma può essere contestata solo all'esito della gara”. Questa stessa Sezione ha ribadito che “nelle gare pubbliche l'atto di nomina della Commissione giudicatrice, al pari degli atti da questa compiuti nel corso del procedimento, non produce di per sé un effetto lesivo immediato, e comunque tale da implicare l'onere dell'immediata impugnazione nel prescritto termine decadenziale”;

- <l'organo nel plenum di collegio perfetto - e non la designazione di un singolo membro ancorché individuato in ipotesi quale presidente - deve essere costituito dopo la presentazione delle offerte>, in quanto <l'imparzialità e la trasparenza delle operazioni di gara, presidiati dalla norma richiamata, vanno per l'appunto riferiti all'organo in quanto tale che decide nell'integrità dei suoi membri componenti>.

Al riguardo, la sentenza n. 3743/2016 richiama l'orientamento della giurisprudenza sul punto (tra cui, anche Ad. plen., 7 maggio 2013 n. 13) <che circoscrive l'ambito precettivo della norma "nella nomina della commissione giudicatrice" e/o, alternativamente, "nella nomina dei componenti della commissione di gara" dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, giammai nella designazione di un membro di essa>; per poi concludere che <la designazione di un singolo membro è, in definitiva, un atto prodromico di carattere preparatorio, privo di efficacia esterna, mentre (anche nel caso deciso da quella sentenza: NdE) la nomina della commissione, con effetti costitutivi dell'organismo collegiale, risulta intervenuta, in conformità alla legge regolatrice della materia, in un torno di tempo posteriore alla presentazione delle offerte>.

- Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio, le situazioni di incompatibilità nelle gare pubbliche debbano risultare oggetto di specifica ed inequivoca prova, anche sulla base di elementi di fatto indizianti, gravi, precisi e concordanti. Coerentemente, questa Sezione ha sempre richiesto:

                  - che debbano essere allegati concreti elementi dai quali desumere l'effettiva incompatibilità dei commissari di gara, presupposto indispensabile per l'accoglimento della relativa censura, non potendo, infatti, farsi riferimento ad elementi presuntivi e generici;

                     - che debbano sussistere elementi specifici atti, in concreto, a far ritenere la dedotta incompatibilità e che dal deducente debbano essere addotti dirimenti elementi probatori al riguardo.

 TAR Lazio Roma sez. III quater 2/5/2018 n. 4793

L’elencazione contenuta nel ridetto comma 5 lettera c) è da ritenersi tassativa e non integrabile al di fuori delle fattispecie in essa elencate come sviluppate dalle Linee Guida dell’ANAC: “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;”. Viene peraltro chiarito dalla giurisprudenza nelle more formatasi che: “La causa di esclusione da una gara per gravi illeciti professionali ex art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non può essere oggetto di interpretazioni estensive.” (T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. I, 23 febbraio 2017, n. 124), con la conseguenza che la censura va respinta sotto tutti i profili dedotti.

Non può essere condivisa la doglianza proposta con cui parte ricorrente fa valere che nei confronti della seconda classificata non è stata effettuata la verifica dell’anomalia. Al riguardo occorre far riferimento all’art. 97 comma 6 del d.lgs. n. 50/2016 stante il cui ultimo periodo: “La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa” in base al quale dunque non è stabilito un dovere per la stazione appaltante di valutare in modo particolare la posizione della seconda classificata a meno che la posizione di quest’ultima non rientri nelle ipotesi in cui “in base ad elementi specifici” essa non appaia anormalmente bassa. E poiché (..), per l’offerta presentata da Alfa  non ricorrevano in particolare i due presupposti fissati dall’art. 97 comma 3: “Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara” e per giurisprudenza costante sulla materia la scelta dell’amministrazione di attivare il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è ampiamente discrezionale (Consiglio di Stato, sezione III, 3 luglio 2015, n. 3329) anche detto motivo di doglianza va completamente respinto.