CONSIGLIO DI STATO SEZ V 24/10/2018 n. 6040

Le clausole del bando di gara prive di portata escludente vanno impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura.

La giurisprudenza ha spesso puntualizzato che rientrano nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le fattispecie di:

a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale;

b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile;

c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta;

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente;

e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto);

f) bandi con gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" punti);

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso".

Le rimanenti clausole, non immediatamente lesive, vanno impugnate con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara.

 TAR Lombardia Milano sez. IV 31/5/2018 n. 1378

Invero, come da ultimo ribadito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 4/2018, in applicazione del principio dell’interesse, sono autonomamente impugnabili quelle clausole del bando di gara che, in quanto impeditive delle partecipazione alla gara, sono immediatamente lesive dell’interesse del potenziale concorrente: tra queste non rientra la clausola che fissa il criterio di aggiudicazione dell’appalto, che può essere impugnata esclusivamente con l’atto conclusivo del procedimento di evidenza pubblica (i.e., l’aggiudicazione).