Impugnazione del bando di gara - l'impresa non concorrente è legittimata a ricorrere solo nelle ipotesi limitate all’impugnazone delle clausole (immediatamente) escludenti. Specifica di tali clausole
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TAR Lazio Roma sez. I ter 16/6/2018 n. 6738
Parte ricorrente contesta la determinazione dell’importo a base di gara, e conseguentemente, del corrispettivo spettante all’appaltatore (..) Si tratta, a giudizio del collegio, di una prospettazione di possibile aleatorietà del contratto, non supportata da alcuna certezza, tale determinare, per le ricorrenti, un lesione meramente potenziale. A tale riguardo, giova rammentare, che «le clausole immediatamente lesive sono quelle che certamente, senza alcun margine di opinabilità, conducono all’esclusione del concorrente che versi in una situazione incompatibile con quella prevista, a pena di esclusione, dalla lex specialis» ovvero quelle che «impediscano, indistintamente a tutti i concorrenti, una corretta e consapevole elaborazione dell’offerta». Tale seconda ipotesi si verifica, in particolare, «qualora la legge di gara preveda disposizioni abnormi che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta o, ancora, condizioni negoziali che configurano il rapporto contrattuale in termini di eccessiva onerosità e obiettiva non convenienza ed imposizioni di obblighi contra ius». Viceversa, «l’onere dell’immediata impugnazione del bando di gara va escluso nei riguardi delle clausole dotate solo di astratta e potenziale lesività, la cui idoneità a produrre un’effettiva lesione potrebbe essere valutata unicamente all’esito della procedura selettiva, ove fosse negativo per l’interessato» (così, Tar Calabria, Catanzaro, 21 febbraio 2017, n. 291). Più in particolare è stato affermato che “Il criterio distintivo tra clausole immediatamente lesive, con conseguente onere di autonoma impugnazione, e clausole non immediatamente lesive, ed impugnabili unitamente al provvedimento effettivamente lesivo quale l’esclusione dalla gara o l’aggiudicazione in favore di un’altra impresa, è individuabile nelle modalità di riconoscimento del fatto produttivo della lesione, vale a dire se tale fatto sia verificabile attraverso un mero accertamento scevro da dubbi, nel qual caso la lesività della clausola è attuale, ovvero sulla base di valutazioni tecnico discrezionali che, implicando il riferimento a scienze non esatte, postulano un certo grado di opinabilità, nel qual caso la lesività della clausola è meramente potenziale” (TAR Lazio, II ter, 7 novembre 2014, Roma, n. 11203). (..) Con altro motivo di ricorso si contesta il criterio di valutazione dell’offerta tecnica rappresentato dalle “referenze”, ovvero delle esperienze pregresse dell’operatore economico nel campo dei servizi richiesti. La clausola non è, ictu oculi, immediatamente escludente. (..) Per analoghe ragioni non può essere considerate immediatamente escludente la clausola impugnata con altro motivo di ricorso con cui si contesta il criterio di valutazione dell’offerta tecnica rappresentato dalla “qualità professionale delle risorse impiegate, indicando se si tratta di professionalità richieste nelle funzioni di assistenza sociale e socio – sanitaria”, trattandosi, peraltro, anche in tal caso di disposizione conforme a quanto disposto all’art. 95, comma 6, lett. e, d. lgs. n. 50/2016.
