TAR BASILICATA - POTENZA SEZ I 16/11/2018 n. 768

Secondo quanto disposto dell'art. 95 cit., il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - in conformità ad una precisa opzione recata dalla Direttiva 2014/24/UE - costituisce il criterio prioritario di valutazione delle offerte (comma 2), essendo possibile ricorrere al criterio del minor prezzo solo in ipotesi tassativamente individuate (comma 4) e previa specifica motivazione (comma 5 cit.).

Al riguardo, va altresì precisato che le Linee Guida n. 2 di ANAC, di cui alla Delibera 21 settembre 2016 n. 1005, hanno stabilito che "Poiché si tratta di una deroga al principio generale dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti che intendono procedere all'aggiudicazione utilizzando il criterio del minor prezzo, ai sensi dell'art. 95, comma 5, devono dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta (…)".

Ciò posto, la deliberazione di approvazione dell’avviso pubblico di avvio della procedura de qua ha giustificato la scelta del criterio di aggiudicazione con la seguente motivazione: “la miglior offerta verrà selezionata con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, co. 4, lett. c), del d. lgs. n. 50/2016, in quanto trattasi di servizi caratterizzati da ripetitività per i quali, in relazione alla fattispecie dell’affidamento, si ritiene opportuno cercare di massimizzare il risparmio in termini economici per l’ente”.

Tale ordito motivazionale si presenta prima facie insufficiente. Invero, l’ipotesi di cui alla richiamata lett. c) del comma 4 dell’art. 95 cit. prevede che possa essere utilizzato il criterio del minor prezzo “(…) per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all'articolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”. E’ di tutta evidenza che l’invocabilità di tale fattispecie, che per quanto detto ha natura derogatoria, esige un completo ed articolato sforzo motivazionale in ordine ai profili della “elevata ripetitività” delle prestazioni (in positivo) e dell’assenza nelle stesse di “notevole contenuto tecnologico” o di “carattere innovativo” (in negativo).

In specie, la stazione appaltante non ha esplicitato in alcun modo le ragioni concrete di qualificazione del servizio oggetto della procedura in termini di elevata ripetitività (fermi restando i rilievi già esposti riguardo all’intrinseca scorrettezza di tale qualificazione), essendosi limitata all’asserzione – invero tautologica - di tale carattere, in difetto di alcuna ulteriore aggiunta necessaria a contestualizzare la previsione normativa, evidentemente astratta, in relazione alla gara in evidenza. Inoltre, è del tutto pretermesso ogni riferimento alla possibile configurabilità delle prestazioni di gara in termini di rilevanza tecnologica o di innovatività, connotazioni che, per quanto desumibile dalla norma, costituiscono un’eccezione alla possibilità che il servizio – quand’anche ripetitivo – possa essere aggiudicato con il criterio del minor prezzo.

  TAR EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA SEZ II 15/11/2018 n. 863

Si può al riguardo utilizzare la giurisprudenza relativa al vizio di disparità di trattamento che ha affermato che deve trattarsi di situazioni assolutamente sovrapponibili (e così non è nel caso di lotti differenti).

Il riferimento, in ogni caso, è irrilevante ai fini in questione, essendo pacifico che il vizio di disparità di trattamento in tanto rileva in quanto, una volta rimosso, sia in grado di ricondurre situazioni di ingiustizia entro i canoni di legittimità; non viceversa, allorquando comporterebbe la perpetuazione di una situazione di illegittimità in forza della sua parificazione a casi analoghi, ancorché ormai cristallizzati (Cons. St., Sez. IV, n. 486 del 19.3.1998).

Inoltre, la recente giurisprudenza (cfr., C. Stato, sez. V, 10-02-2000, n. 726) ha più volte precisato che la disparità di trattamento è sinonimo di eccesso di potere solo quando vi sia un’assoluta identità di situazioni oggettive, che valga a testimoniare dell’irrazionalità delle diverse conseguenze tratte dall’amministrazione.