TAR Lazio - Roma sez. I 21/5/2018 n. 5599

si richiama l’orientamento espresso di recente dal giudice di appello secondo il quale anche a seguito dell’introduzione del d.lgs. n. 50/2016 il termine per impugnare un provvedimento lesivo della sfera giuridica del partecipante decorre dal momento dell’avvenuta conoscenza dell’atto stesso (cfr. Cons. Stato, 13 dicembre 2017, n. 5870), che può concretizzarsi anche nella partecipazione di un rappresentante della società alla seduta della Commissione di gara che ne ha disposto l’esclusione.

Tuttavia, nel caso in esame, risulta che al soggetto che aveva presenziato alla seduta pubblica, privo della rappresentanza legale della società, era stata conferita una delega di contenuto generico, ai fini della “partecipazione alla seduta pubblica di gara”. In proposito, il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale la conoscenza avuta dal rappresentante presente alla seduta di gara è riferibile alla società concorrente solo qualora “il soggetto presente rivesta una specifica carica sociale che gli attribuisce la legale rappresentanza della società ovvero qualora sia munito di procura rilasciata allo scopo di fargli assumere la rappresentanza della società. Soltanto ricorrendo tali presupposti, per un verso, (cfr., in tale senso, Cons. St.,VI, 13 dicembre 2011 n. 6531), e, per altro verso, è oggettiva e controllabile ex post la verifica compiuta dagli organi di gara della pienezza dei poteri del soggetto presente, al fine di distinguere il rappresentante dal mero nuncius” (cos’ Cons. Stato, sez. V, 27 dicembre 2017, n. 6088).

La delega conferita dal raggruppamento escluso, pertanto, essendo finalizzata solo a presenziare alle operazioni di gara, senza conferire poteri rappresentativi al delegato, non è idonea a far decorrere a partire dalla data della seduta pubblica cui il delegato ha perso parte il termine per impugnare l’esclusione ivi dichiarata.

 Consiglio di Stato sez. V 16/5/2018 n. 2896

La cauzione (e la correlativa escussione) non è una sanzione che colpisce il concorrente per il comportamento tenuto, ma una garanzia per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione ad una partecipazione ad una gara di appalto, ivi compresi, naturalmente, la dimostrazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di offerta e per i quali è avvenuta la ammissione alla gara.
Tali considerazioni spiegano i principi consolidati della giurisprudenza amministrativa in ordine alla cauzione provvisoria:
- la finalità dell'istituto è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l'affidabilità dell'offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 agosto 2016, n. 3751);
- l'incameramento della cauzione provvisoria è conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, e, come tale, non suscettibile di valutazioni discrezionali da parte dell’amministrazione in relazione ai singoli casi concreti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 dicembre 2017, n. 5806; sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5709; sez. V, 28 agosto 2017, n. 4086; Adunanza plenaria, 29 febbraio 2016, n. 5);
- in particolare, l’incameramento della cauzione è insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha dato causa all'esclusione.