TAR CAMPANIA NAPOLI SEZ. II 24/9/2018 n. 5582

La commissione giudicatrice non poteva (dopo la presentazione delle domande e l’apertura delle buste) modificare la formula aritmetica dettata dal bando, ancorché incompleta o inapplicabile, e procedere all’attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica, in quanto la condotta della commissione ha pregiudicato l’applicazione uniforme delle regole nei confronti di tutti i partecipanti, con conseguente illegittimità dell’intero procedimento di valutazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978); pertanto nel caso di specie la mera modifica della formula aritmetica prevista dal bando mediante l’inversione del numeratore e del denominatore deve ritenersi sufficiente ai fini del determinare l’illegittimità della procedura e il conseguente annullamento della determina di aggiudicazione oggetto di impugnazione, al di là dell’intento del bando stesso, e tenuto conto della poca chiarezza del riferimento del bando stesso al prezzo più basso ed in particolare se dovesse intendersi il prezzo migliore per l’amministrazione aggiudicatrice o peggiore, perché con ribasso più basso;

  TAR CAMPANIA NAPOLI SEZ. II 19/9/2018 n. 5530

L’Amministrazione, una volta verificato il mancato possesso dei requisiti soggettivi in capo all’ausiliaria, consente alla società ausiliata di procedere alla sua sostituzione, al fine di evitare l’esclusione della stessa dalla gara, in conformità a quanto previsto dall’art.89, comma 3 del D. Lgs. n.50/2016 che espressamente recita “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 80. Essa impone all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l'operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purchè si tratti di requisiti tecnici”;

Tale disposizione generale e imperativa non può essere, in forza del principi di gerarchia e di specialità delle fonti normative, disapplicata dal disciplinare di gara che si inserisce nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi ex artt.1339 e 1419 c.c. e che – a pag.13 nell’ambito del punto 8 “Avvalimento” – afferma che “Ad eccezione dei casi in cui sussistano dichiarazioni mendaci, qualora per l’ausiliaria sussistano motivi obbligatori di esclusione o laddove essa non soddisfi i pertinenti criteri di selezione, la stazione appaltante impone, ai sensi dell’art.89, comma 3 del Codice, al concorrente di sostituire l’ausiliaria”, ciò in contrasto con lo stesso art.89 citato che non ha riguardo all’eccezione delle dichiarazioni mendaci e fa unicamente carico alla stazione appaltante di imporre all’operatore economico “di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”;