CONSIGLIO DI STATO SEZ. III 21/9/2018 n. 5492

Le tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016, evocate ai fini della giustificazioni da rendere in sede di verifica dell’anomalia dall’art. 97, comma 5, lett. d), del medesimo decreto, esprimono soltanto il costo medio della manodopera quale parametro di riferimento né assoluto né inderogabile e che, svolgendo esso una funzione meramente indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità dei costi inferiori, è ben possibile discostarsi da tali valori, in sede di giustificazioni dell'anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (ex multis, Tar Lazio, Roma, I 30 dicembre 2016, n. 12873)”, laddove “l’unico valore non modificabile è costituito invece dai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate, secondo quanto stabilito dall’art. 97, comma 6, del medesimo d.lgs. n. 50/2016”.

 “la previsione dell’esclusione dalla gara del concorrente che avesse offerto un «costo medio orario del lavoro» inferiore a quello previsto nei contratti collettivi di riferimento e quindi alle tabelle ministeriali di riferimento contenuta nel disciplinare della gara oggi in esame e ribadita nel chiarimento somministrato dalla s.a., integra un’ipotesi di prescrizione della lex specialis «a pena di esclusione» ulteriore rispetto a quelle tassativamente previste dal codice dei lavori pubblici, in quanto tale sanzionata di nullità rilevabile d’ufficio dal giudice ai sensi degli artt. 83, comma 8, ultimo periodo, d.lgs. n. 50/2016 e 31, comma 4, secondo periodo, c.p.a.”.

 TAR Lazio Roma sez. III QUATER 21/06/2018 n. 6920

1-Prima di stabilire se una siffatta decisione di esclusione possa ritenersi legittimamente adottata il collegio deve preliminarmente affrontare quello che è il vero punctum dolens della controversia, stabilire ovverossia se, ai fini del calcolo dei costi di sicurezza aziendale, la commissione di gara dovesse prendere come parametro di riferimento le ore teoriche (o “da contratto”) oppure quelle effettive (o “mediamente lavorate”). La giurisprudenza che ha avuto modo di soffermarsi sullo specifico tema ha progressivamente stabilito che “la garanzia della congruità dell’offerta non comporta l’obbligo del rigido rispetto del costo medio orario indicato nelle Tabelle Ministeriali ex art. 86, comma 3 bis, D.Lg.vo n. 163/2006, per cui sono possibili scostamenti in diminuzione agli importi indicati nel vigente DM 8.7.2009 ("Determinazione del costo medio orario per il personale dipendente degli Istituti di Vigilanza privata"), purché vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilite in sede di contrattazione collettiva (le quali peraltro secondo un orientamento giurisprudenziale costante e pacifico costituiscono minimi retributivi inderogabili, in quanto risultano attuativi del principio costituzionale ex art. 36, comma 1, Cost. di garantire una retribuzione sufficiente ad assicurare ai lavoratori ed alle loro famiglie un’esistenza libera e dignitosa) e gli oneri previdenziali e di sicurezza fissati dalla normativa vigente. Pertanto, possono essere derogate soltanto quelle voci della Tabella Ministeriale che non si riferiscono in maniera diretta al costo del lavoro, cioè a quelle voci che risultano necessarie a garantire sia le retribuzioni minime, sia gli oneri previdenziali e di sicurezza, inderogabili da parte dei datori di lavoro”. A riprova di ciò, va rilevato che l’art. 2 del suddetto DM 21 marzo 2016 statuisce che il costo del lavoro, come determinato da tale DM, può essere ridotto soltanto in relazione ai "benefici (contributivi, fiscali od altro) previsti da norme di legge di cui l'impresa usufruisce" ed agli "oneri derivanti da interventi relativi a infrastrutture, attrezzature, macchinari e mezzi connessi all'applicazione del D.Lg.vo n. 81/2008" in materia di sicurezza del lavoro, non anche dunque con particolare riguardo ai costi della sicurezza individuale. Entro questi stessi termini va dunque condivisa la tesi della difesa della resistente amministrazione sanitaria nella parte in cui si evidenzia “che la normativa non ammette giustificativi sugli oneri per la sicurezza dal momento che sono stabiliti come minimi e non come parametro di riferimento” (cfr. pag. 3 memoria in data 1° giugno 2018). Da un aumento del personale effettivamente da impiegare consegue necessariamente un aumento dei costi di sicurezza, atteso che questi sono fissati per singolo lavoratore da impiegare in concreto.

2-Non vi è alcun divieto di nomina, da parte della commissione di gara, di un consulente esterno non incaricato di svolgere attività valutativa, bensì attività di mera consulenza generica, come appunto accaduto nella presente fattispecie.

3-In continuità con quanto già tratteggiato dall’Adunanza Plenaria del 27 luglio 2016, n. 19, il Consiglio di Stato ha nuovamente chiarito che - per le gare indette all'indomani dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50 del 2016 - non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata o “incerta e fluttuante” indicazione degli oneri di cui all'articolo 95, comma 10, atteso che il nuovo Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale assoluto obbligo. Il Supremo Consesso ha altresì precisato che il nuovo Codice non ammette comunque, in via generale, che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica. Ciò in quanto il rimedio del soccorso istruttorio – istituto che, come noto, corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali – non può in alcun modo contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica. Pertanto, una volta accertato che tale obbligo di indicazione è stato chiaramente sancito dalla legge, la sua violazione determina conseguenze escludenti, a prescindere dal fatto che l’esclusione non sia stata testualmente enunciata dagli articoli 83 e 95 del Codice.