TAR Campania Napoli sez. IV 09/7/2018 n. 4541

In base al principio di rotazione in materia di appalti, è regola generale l'esclusione dell'invito del precedente gestore del servizio; pertanto la ricorrente non poteva vantare la sussistenza di un obbligo di invito alla procedura.

Invero l’articolo 36 del codice, co 1, prevede che negli appalti di lavori, servizi e forniture infriori alla soglie comunitarie (come definite nell’articolo 35), l’affidamento e l’esecuzione debbono avvenire, oltre che nel rispetto dei princìpi classici generalissimi fissati nell’articolo 30 comma 1, nel “rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti (...) ”.

In questi casi appare chiara la valenza sostanziale del principio come diretto ad evitare la creazione dì rendite di posizione ovvero evitare che la stazione appaltante affidi la commessa sempre allo stesso affidatario o, in relazione ad un procedimento ad inviti, rivolga-la propria attenzione sempre alla stessa platea di concorrenti.

Secondo l’ANAC (Linee guida n. 4/2016) il principio di rotazione infatti è finalizzato ad evitare “il consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico. Il principio risponde quindi alla esigenza di evitare la cosiddetta asimmetria informativa nel libero mercato a causa del consolidamento di rendite di posizione in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento) nonché in capo all’operatore invitato nella precedente procedura di selezione dalla stazione appaltante , senza che risultasse affidatario (per il quale il rischio di consolidamento della rendita di posizione è certamente attenuato rispetto alla posizione di vantaggio che caratterizza il gestore uscente), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.

Il mutamento attuato mediante la suddivisione in lotti del servizio precedentemente gestito comporterebbe a suo avviso la inoperatività del principio di rotazione. Osserva in contrario il Collegio che tale lettura delle disposizioni vigenti è puramente formalistica, trattandosi nella specie di una modifica che ha comportato l’affidamento solo di una parte del servizio precedentemente gestito dalla Cosmopol, e come tale oggetto di coincidenza –sia pure parziale- con il pregresso servizio, il che è sufficiente a far scattare la ratio alla base del principio di rotazione.

TAR Calabria -  Catanzaro sez. I 14/5/2018 n. 1007

Al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, “il principio di rotazione comporta in linea generale che l'invito all'affidatario uscente riveste carattere eccezionale e debba essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento."

Il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall'art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 fa sì chel'affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente”. La stazione appaltante, o il RUP, quindi, nel momento in cui propone al responsabile del servizio l'affidamento, è tenuta a indicare la motivazione di tale scelta “in considerazione o della riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione”. In modo altrettanto perentorio, nel parere del Consiglio di Stato n. 1329 del 13 settembre 2016 espresso sullo schema di linee guida relative all'affidamento sotto soglia, è scritto che “ben diverso è il caso dell'affidamento all'operatore economico uscente dove, ad avviso del Collegio, appare non sufficiente imporre un onere motivazionale più stringente, quando, invece, dovrebbe darsi conto del carattere del tutto eccezionale sia della reiterazione dell’invito alla procedura sia del riaffido dell'appalto allo stesso operatore economico, ad esempio a fronte di riscontrata effettiva assenza di alternative, non potendosi dimenticare il rispetto, tra gli altri, del principio di rotazione sancito specificamente dalla legge (art. 36, comma 1). Assai spesso, del resto, è proprio negli affidamenti all'operatore uscente che il fenomeno corruttivo si annida nella sua dimensione meno facilmente accertabile”.