TAR CAMPANIA NAPOLI SEZ. II 19/11/2018 n. 6689

-In giurisprudenza vi è concordia nel ritenere che «la validità del contratto di avvalimento va verificata alla luce della distinzione tra l'avvalimento di garanzia e l'avvalimento operativo; il primo ricorre nel caso in cui l'ausiliaria mette a disposizione dell'ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d'appalto, anche in caso di inadempimento; è tale l'avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico - finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico; invece, l'avvalimento operativo ricorre quando l'ausiliaria s'impegna a mettere a disposizione dell'ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l'esecuzione del contratto di appalto; è tale l'avvalimento, che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell'ausiliaria.

Riguardo all'avvalimento di garanzia non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell'ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell'ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza; invece, diversamente, nell'avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell'ausiliata per eseguire l'appalto» (ex multis Consiglio di Stato sez. V 2 agosto 2018 n. 4775 Consiglio di Stato sez. V 14 febbraio 2018 n. 953).

-Può ritenersi che si sia in presenza di annullabilità ove la norma contempli il potere dell’amministrazione di disciplinare e richiedere determinati requisiti di partecipazione ai concorrenti o modalità di formazione delle offerte, per cui ogni possibile criticità si risolve in un vizio per esercizio contra legem di quel potere; si è in presenza di nullità tutte le volte in cui, invece, quel potere sia esercitato praeter legem, ossia laddove l’amministrazione abbia richiesto requisiti che la norma codicistica o altra non contemplino affatto. Tale soluzione risponde anche ad esigenze di armonizzazione delle qualificazioni sostanziali de quibus con l’indiscutibile preoccupazione del legislatore di consolidamento degli atti delle procedure di gara, la cui definitività è attualmente anticipata dalla previsione di un rito speciale di tipo impugnatorio-decadenziale per le ipotesi di contestazione di atti di esclusione e di ammissione che si assumano illegittimi, segnatamente l’art. 120, commi 2 bis e 6 bis c.p.a.» (TAR Campania Napoli, I Sezione 24 luglio 2018 n. 4943).

  TAR CAMPANIA NAPOLI SEZ. II 19/9/2018 n. 5530

L’Amministrazione, una volta verificato il mancato possesso dei requisiti soggettivi in capo all’ausiliaria, consente alla società ausiliata di procedere alla sua sostituzione, al fine di evitare l’esclusione della stessa dalla gara, in conformità a quanto previsto dall’art.89, comma 3 del D. Lgs. n.50/2016 che espressamente recita “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 80. Essa impone all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l'operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purchè si tratti di requisiti tecnici”;

Tale disposizione generale e imperativa non può essere, in forza del principi di gerarchia e di specialità delle fonti normative, disapplicata dal disciplinare di gara che si inserisce nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi ex artt.1339 e 1419 c.c. e che – a pag.13 nell’ambito del punto 8 “Avvalimento” – afferma che “Ad eccezione dei casi in cui sussistano dichiarazioni mendaci, qualora per l’ausiliaria sussistano motivi obbligatori di esclusione o laddove essa non soddisfi i pertinenti criteri di selezione, la stazione appaltante impone, ai sensi dell’art.89, comma 3 del Codice, al concorrente di sostituire l’ausiliaria”, ciò in contrasto con lo stesso art.89 citato che non ha riguardo all’eccezione delle dichiarazioni mendaci e fa unicamente carico alla stazione appaltante di imporre all’operatore economico “di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”;