Clausole non immediatamente lesive - devono essere impugnate insieme alla graduatoria definitiva. L'accettazione delle clausole del bando non comporta l'inoppugnabilità delle stesse.

 TAR Sicilia Catania sez. I 7/5/2018 n. 989

Con la sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, dopo avere richiamato i propri precedenti (n. 4 del 2011 e n. 1 del 2003), ha chiarito che la legittimazione al ricorso “deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione” e che “chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l'annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione - per lui res inter alios acta - venga nuovamente bandita”. Ha precisato, inoltre, che a tale regola generale può derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, quando si contesti in radice l’indizione della gara, o, al contrario, che una gara sia mancata (avendo l'amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto), oppure ancora quando si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti. La giurisprudenza, con un orientamento estensivo, ha poi considerato clausole immediatamente escludenti, da impugnare immediatamente anche da chi non ha proposto la domanda di partecipazione, quelle clausole non afferenti ai requisiti soggettivi ma attinenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico laddove esse rendano impossibile la presentazione di una offerta.
A titolo esemplificativo sono state considerate “clausole immediatamente escludenti” quelle impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (cfr. Cons. Stato sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671), quelle abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980), ovvero ancora che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293). Per converso, la giurisprudenza ha ritenuto che le rimanenti clausole - in quanto non immediatamente lesive - debbano essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282). Tali clausole postulano la preventiva partecipazione alla gara.

Il ricorrente deduce che il bando di gara sarebbe illegittimo in quanto non prevede, ai fini della valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i criteri di valutazione dell’offerta tecnica e il metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e per ciascun criterio gli eventuali sub criteri e sub pesi e sub punteggi, per come previsto specificamente dal punto 18 del bando tipo emanato dall’ANAC e dall’art. 95 del d.lgs. 50 del 2016. Il suddetto bando non sarebbe conforme alla normativa vigente in quanto indicherebbe un criterio di valutazione delle offerte economiche che non rientra nelle linee guida n. 2 dell’ANAC di attuazione del decreto legislativo n. 50/2016 recante “offerte economicamente più vantaggiosa” approvato dal Consiglio delle Autorità con Deliberazione n. 1005 del 21.9.2016.  (..) Rritiene il Collegio che in relazione alle prescrizioni del bando censurate dalla parte ricorrente, questa, non avendo presentato domanda di partecipazione, non è legittimata a contestarle non rivestendo nei suoi confronti portata escludente in quanto non le precludono, con certezza, la possibilità di partecipazione. Né in alcun modo la detta domanda di partecipazione può pregiudicarla sul piano processuale, tenuto conto del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “nelle gare pubbliche l'accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale” (Consiglio di Stato, sez. V, 22 novembre 2017, n. 5438).